גילוף השירותים הפיננסיים מעמוד הראשון: זמנים טובים להמשך צעד?

1. גילוף שירותים פיננסיים מהסכום A

על פי הדוח על תכנית העמוד הראשון, [1] ההיקף המוצע של סכום A נועד לתפוס קבוצות רב-לאומיות הנחשבות להשתתף באופן מתמשך ומשמעותי בחיים הכלכליים של שיפוט שוק. לשם כך, ה- OECD פירק קבוצות כאלה לקטגוריות רחבות של שירותים דיגיטליים אוטומטיים (ADS) ועסקים העומדים בפני צרכנים (CFB). [2] ^, [3] עם זאת, ה- OECD קבעה גם רשימה של פעילויות שיוחרגו באופן ספציפי מסכום A. בעת ביצוע זה, OECD הציעה חריטה לשירותים פיננסיים (FS), כלומר בנקאות, ביטוח וניהול נכסים. [4]

למרות שמודה כי עסקי ה- FS לא צריכים בדרך כלל לערב עסקים מהסוג שנחשב כ- ADS כראוי, אולם ה- OECD טוען כי עסק ה- FS עשוי לכלול פעילויות CFB. אף על פי כן, ה- OECD תומך בהדרה של עסקי FS בהתבסס על אופיים המוסדר ביותר. [5] באופן ספציפי יותר, ה- OECD קובע כי התקנות הרלוונטיות מחייבות בדרך כלל כי יש לשמור על גופים מהוונים כראוי בכל סמכות שיפוט בשוק לנהל עסקים בה. ככזה, לדעת OECD, רווחים מפעילות CFB המתעוררים בתחום שיפוט שוק בדרך כלל יחויבו במס בהם, כך שאין צורך נוסף בהקצאה מחדש של סכום A. [6]

2. תפקיד הרגולציה והשלכותיה

היעדים ומידת הרגולציה בעסקי FS שונים בהתאם לתחומי השיפוט. בין היתר, הרגולציה נועדה בדרך כלל למנוע כשלים בשוק ולשמור על יציבותה ושלמותה של המערכת הפיננסית. בנוסף, הרגולטורים מיישמים תקנים העוסקים בהגנה על לקוחות, ובכך מבטיחים יחס הוגן לצרכנים. במקרים מסוימים, הרשויות הרגולטוריות מפקחות על כל פעילויות ה- FS. באחרים, גופים שונים מפקחים על ענפים ספציפיים לאור התכונות המיוחדות שלהם. [7] כמו כן, הרגולציה עשויה להיות – במידה מסוימת – ריכוזית (כמו באיחוד האירופי) או מקוטעת מאוד (כמו בארה"ב).

למרות ניואנסים מקומיים כאלה, כפי שהודתה נכון ב- OECD, עסק FS הוא עסק מוסדר מאוד. מכאן נובע כי הפעילות העסקית שזורה בקפידה עם המסגרת הרגולטורית החלה, לפיה חלק ניכר מהמבנה הארגוני של קבוצות רב-לאומיות הפועלות בעסקים כאלה מונע בסופו של דבר על ידי הנדרש על ידי הרגולטורים ומה שמאפשר שימוש יעיל ביותר בהון בתוך מגבלות רגולטוריות כאלה.

3. הצעות לרפורמה

בהתחשב במומנטום הפוליטי, הגילוף המוצע עשוי להוות נקודת מוצא לכמה שינויים בכמה כללים בסיסיים אחרים בנוגע למיסוי FS מבלי להיות קשור בדיון המתמשך בנוגע לכללי הקשרים והקצאת רווחים למיסוי הכלכלה הדיגיטלית. באופן ספציפי יותר, אם זה נכון – ואכן זה נכון – שהאופי המוסדר ביותר של עסקי FS עומד בבסיס הגילוף מהסכום A, ניתן למתוח נימוק דומה מעבר להחרגה זו מכיוון שדרישות הרגולציה נקבעו. על פי חוקים ותקנות פיקוח רלוונטיים קובעים באופן כללי יותר את האופן בו גופי FS עושים עסקים. בין היתר ניתן לעשות זאת ביחס לתפיסה של מוסד קבע (PE) ואזורים מסוימים בהנחיות תמחור העברה (TP).

3.1. הרעיון של PE

התנאים המוקדמים לנוכחות מקומית שאושרה לצורכי רגולציה אינם תואמים כיום להגדרת PE למטרות מס. במספר תחומי שיפוט, הרגולציה המקומית מחייבת הקמת חברת בת מקומית המאורגנת על פי חוקים מקומיים או סניף מקומי. במקרים כאלה, הרעיון של סניף עשוי להיות מתואם עם ההגדרה של מקום עסק קבוע, כפי שמוגדר תחת כלל ה- PE הבסיסי, ואילו המושג סוכן תלוי PE אינו בפועל אינו ישים. במדינות מסוימות, יש למנות נציג משפטי מקומי במטרה למלא את דרישות הציות המקומיות. בשוק היחיד של האיחוד האירופי, הקו הדק בין זכות ההקמה לחופש לספק שירותים אינו ברור. הדבר עורר אי-ודאות באשר להוראות שיש לחול בנסיבות ספציפיות, לצד סכסוכים בין משלמי המסים לבין רשויות המס בדבר קיומו של עמית.

אי התאמה זו נובעת למעשה מכך שבתוך המסגרת הקיימת הוראות המס והרגולציה הן שתי קבוצות חוקיות עצמאיות מבחינה חוקית עם מטרותיהן וסטנדרטים משלהן, כך שיש לבחון בקפידה כל אחת מהן בנפרד. עם זאת, הדרישות המהותיות שנקבעו על פי הוראות הרגולציה מוטלות על האופן בו גופי FS עושים עסקים. אכן המסגרת הרגולטורית המקומית היא הקובעת בסופו של דבר אם (ובאיזו מידה) פעילויות עסקיות מתקבלות בתחום שיפוט ספציפי, לפני כל שיקולי מס רלוונטיים.

לפיכך – גם בנסיבות הקיימות, בהן הוראות המס והתקנות הן שתי קבוצות כלליות עצמאיות מבחינה חוקית – יש להטמיע היטב הערכה קונקרטית בדבר קיומו של PE לצרכי מס, עם ניתוח ראשוני לגבי הרגולציה החלה. מִסגֶרֶת. למעשה, לא ניתן לבודד כל הערכה כזו מתוך הבנה נכונה של המסגרת בה מבצעת יישות FS הרלוונטית את פעילותה.

במובן זה, יש יסודות טובים להתאמה של תפיסות המס והרגולציה בסופו של דבר. ליתר דיוק, נראה מתאים – אם לא משים את הנסיבות בהן ישות FS נוכחת פיזית במדינת המקור, שאם לא כן, תפעיל את כלל ה- PE הבסיסי – נוכחות חייבת במס בדמות סוכן תלוי PE צריכה להיווצר באופן עקבי יותר. רק במקרה בו ישות FS זרה מוסמכת באופן חוקי לביצוע עסק במדינה באמצעות אדם שמוליד נוכחות רגולטורית בה.

יישור זה יאפשר הערכה עקבית יותר בנוגע לקיומו של PE נגד הסביבה החוקית והכלכלית בה פועלות גופי FS, והכי חשוב כנגד הפעילויות שניתן לבצע כדין בהתאם לדרישות הרגולציה החלות. כל מורכבות מיותרת אכן צריכה להישמר במינימום מוחלט לאור מניעת סכסוכי פרשנות בין משלמי המסים לבין ממשלות המס, אשר בסופו של דבר עלולים להתגלות כמקור פוטנציאלי לנושאי מיסוי כפול.

ניתן היה להשיג יישור כזה באמצעות הגדרה מחודשת (חלקית) של מושג ה- PE הסוכן התלוי המעוגן בחוק אמנה כפול מס (ניתן לטעון באמצעות תיקון למכשיר הרב-צדדי) במטרה להפוך אותו למתאם להגדרה שאומצה לתקנות. מטרות, בשילוב עם כמה התאמות לפרשנויות וההנחיות לייחוס הרווחים לכך. [8]

3.2. הנחיות TP

הגילוף המוצע עשוי להוות הזדמנות להדגיש את הרלוונטיות של עקרון אורך הזרוע (ALP) ואת הקשר ההדדי שלו עם המסגרת הרגולטורית של עסק ה- FS. [9] ככל שהכוונה הברורה היא לסטות מה- ALP בכל הקשור לחישוב והקצאת סכום A באמצעות נוסחה, [10] , [11] [ 19459005] נראה כי – לדעת OECD – ה- ALP אינו כשלעצמו כבר אינו מסוגל להכיר ביצירת ערך בפעילות עסקית (מסוימת). זה יצור חוסר התאמה למיקום הנוכחי שניתן במסגרת הנחיות TP שיש לטפל בו. ואכן, בגרסה האחרונה של הנחיות ה- TP, לא נעשתה שום תיקון לגבי העמדה לגבי מנגנון חלוקה נוסחאות גלובלי כלשהו, ​​כלומר יש לדחותו ואין לראות בו "אלטרנטיבה מציאותית" ל- ALP. [12]

במובן זה, יש עילה טובה לתקן את הנחיות ה- TP על ידי התייחסות לעסקי FS במיוחד בפרק 1, פרק ב ', ביחס להצהרת ה- ALP, אך גם בסעיף D, בנוגע להנחיות להחלת ALP ובמיוחד בפרק X החדש על עסקאות פיננסיות שיצא בפברואר האחרון.

בוודאי, נכון ש- OECD בשנת 2010 כבר הכירה בתפקיד המפתח של צעדים רגולטוריים עבור מפעלי FS בעת התייחסות לייחוס רווחים ל- PEs במסגרת דו"ח AOA, [13] אך עם הצגת הסעיף החדש D.1.2.1. במהדורת 2017 [14] הצרכים הספציפיים של מגזרים מוסדרים הוזכרו רק בהערת שוליים, ופשוט קבעו כי יש להתייחס לדו"ח AOA. [15] יתר על כן, אותה הערת שוליים מוצלבת בפרק X החדש. [16] עם זאת, לאור התרחיש המתואר לעיל, זה לא נראה מספיק, לכן כי יש להכניס סעיפים מתאימים בהנחיות TP עצמן המתייחסות באופן ספציפי להנחת הסיכון ולעסקאות הפיננסיות בענפים מוסדרים.

במסגרת תפיסת הנחת הסיכונים בסעיף D.1.2.1., הנחיות ה- TP יוכלו לפרט עוד יותר על האופן שבו השליטה על תפיסת הסיכון וקבלת ההחלטות [17] מתואמת ומשתלבת עם מערכות ניהול סיכונים שגופים מוסדרים חייבות לאמץ כדרישת חובה. לדוגמא, עבור חברות ביטוח, חשוב שתהליכי קבלת ההחלטות והמבנה הארגוני יוגדרו ויקבעו כחלק ממערכת הממשל שלהם וניהול הסיכונים במסגרת הערכה פרטנית של מצב הסיכון והכושר שלהם ("ORSA"), [18] המהווה את ליבת מסגרת סולבנס II עמוד שני [19] עבור גופי ביטוח.

ביחס לפרק X, הכנסת חלקים ספציפיים לעסקי FS עשויה גם להוות הזדמנות להתאים טוב יותר את הנחיות ה- TP לדו"ח AOA כאשר יישומם בפועל מוביל לאי התאמה פוטנציאלית בתוצאת אורך הזרוע תחת יישום סעיף 7 לעומת סעיף 9 במודל ה- OECD. [20]

לביטוח, כדי לחפש התאמה בין הנחיות ה- TP לבין דוח AOA, תיקון חשוב אחד נוגע לתוצאות הייחוס וההכרה בהכנסות מהשקעה. במקרה של PE, על פי ה- AOA, כאשר הניתוח הפונקציונאלי קבע כי ה- PE לבדו ביצע את פונקציית KERT (כלומר חיתום), ה- PE יוחס לסיכון הביטוחי החדש שנוצר, יחד עם שני הכנסות החיתום הקשורות. והכנסות מהשקעות מהנכסים הנדרשים כעודפים ועתודות לתמיכה בסיכון הביטוחי. [21] לפיכך, בכל מקום שמתבצע חיתום (אך ורק), יש לייחס הכנסות מהשקעה תמיד ובאופן אוטומטי ל PE, גם אם אין בו אנשים בעלי כישורי / יכולות השקעה המפעילים שליטה על הסיכון הכרוך את נכסי ההשקעה על בסיס התנהלות בפועל, כנדרש בפרק 1 להנחיות TP. לכן, ייחוס ה- PE לביטוח לא היה מוביל לאותה מסקנה אילו היה זה גוף קשור לביטוח משפטי המבצע חיתום בלבד. למעשה, בהתבסס על נוסח הנחיות TP, אין הקצאה אוטומטית של תשואת ההשקעה לפונקציית החיתום. במקום זאת, כדי לייחס כל תמורה נוספת, [22] ההדרכה מחייבת כי: ( אני ) לגוף המשויך המבצע חיתום יש את הכישורים הנדרשים, כולל כישורי השקעה, וניסיון העומד לרשותה. [23] ובכל מקרה (ii) התשואה הנגזרת מהשקעת הפרמיות מוקצה לחבר המבצע חיתום אך " בהתאם להנחיות ב פרק 1 ”. [24] כתוצאה מכך, הנוסח האחרון שמזכיר חיתום כנימוק הייחוס בקנה אחד עם פרק 1 יביא להתנגשות בפני עצמה וסתירה לתוצאת AOA, מכיוון שיישום פרק 1 מחייב תשואת ההשקעה שתוקצה כאשר החיתום מתבצע רק אם אותה ישות כלולה מפעילה [25] שליטה בסיכון הכרוך בנכסי ההשקעה ובעלת היכולת הפיננסית להניח את הסיכון [26 ] נקבע על פי התנהלות הצדדים בפועל. [27] לפיכך, לא רק שנוסח ה- AOA צריך להיות מיושר עם פרק 1 להנחיות TP, אלא שההתייחסות לתפקוד חיתום צריכה להיות הרציונל (היחיד) להקצאת תשואת ההשקעה לנכסי השקעה. להסיר.

[1] ראה OECD / G20, אתגרי מיסים הנובעים מדיגיטציה – דוח על תכנית העמוד הראשון, 12 באוקטובר 2020, OECD 2020.

[2] ראה OECD / G20, אופ. cit., עמ '19 ואילך .

[3] על פי הדוח על תכנית העמוד הראשון, יש לשלב את מבחן הפעילות עם מבחן סף, שאינו במסגרת תרומה זו. להערות נוספות, על מבחן הסף, ראה OECD / G20, אופ. cit., עמ '61 ואילך .

[4] ראה OECD / G20, אופ. cit., p. 49.

[5] ה- OECD כבר הכירה בתפקיד המפתח של צעדים רגולטוריים עבור מפעלים FS כאשר היא מתמודדת עם ייחוס רווחים למוסדי קבע. לשם כך ראו דוח OECD, 2010 על ייחוס רווחים למפעלי קבע, 22 ביולי 2010, OECD 2010, חלקים II-IV.

[6] ראה OECD / G20, אופ. ציטוטים, עמ '52-53.

[7] ביחס ספציפי לענף הביטוח, ראה דניאל פרסקוראטו, הרעיון של מוסד קבע בענף הביטוח, טרם פורסם, פסקה. 2.1.

[8] הצעה ספציפית לענף הביטוח פורטה ב- Daniele Frescurato, התפיסה של מוסד קבע בענף הביטוח, טרם פורסם, פסקה. 6.6. הצעות דומות יכולות להיות מורחבות לתעשיות אחרות בעסקי FS.

[9] בעסקי FS, לכן חשוב להכיר במפורש שלא רק ההדרה של עסק FS מבוססת על אופיים המוסדר ביותר, אולם בשל אופיו של הון CFB פעילויות אינטנסיביות המתעוררות בתחום שיפוט שוק, אך במיוחד מכיוון ש- ALP צריך להיות הבסיס היחיד שבאמצעותו מעריכים את יצירת הערך מכיוון שזה מושג היסוד המהימן ביותר לייצג את האופן בו גופי FS עושים עסקים.

[10] ראה OECD / G20, אופ. cit., para. 496, עמ ' 123. אין לבלבל זאת עם יישום שיטות הרווח העסקי אלא מייצג "פרוקסי מפושט" – כלומר מוסכמה מפשטת – של חלק הרווח השיורי של עסק בכלכלת שיפוט שוק. בנושא זה, ראה OECD / G20, אופ. cit., para. 507, עמ ' 126.

[11] כתוצאה מכך, רק הסכום B יתייחס בבירור ל- ALP. ראה OECD / G20, אופ. cit., para. 651, עמ ' 160.

[12] כדאי לזכור כי עמדה זו מבוססת על העובדה שנוסחאות קבועות מראש הן שרירותיות ומתעלמות מתנאי השוק, מהנסיבות המיוחדות של המפעלים הבודדים והקצאת משאבי ההנהלה עצמה – ובכך הפקת הקצאת רווחים שאולי אינה נושאת קשר טוב לעובדות הספציפיות סביב העסקה – וגם משום שהם עשויים להוות עלויות תאימות בלתי נסבלות. לעניין זה, ראה הנחיות תמחור העברה של ה- OECD, סעיפים. 1.21, 1.25, 1.27 ו- 1.32, עמ '40 – 43. לכן מומלץ להכיר בחוסר ההתאמה שהוזכר במטרה של ה- ALP על מנת להפחית את המורכבות, להגביר את וודאות המס ולמזער את הנטל עבור ממשלות המס ומשלמי המס כאחד החדש. Framework Framework מתכוון.

[13] מוכר במיוחד הקשר הקשור בין פונקציות, נכסים וסיכונים לפיו נכסים וסיכונים עוקבים אחר פונקציות והון עוקב אחרי סיכונים – ולא להפך – ובשל כך הקשר המיוחד בין סיכונים ונכסים פיננסיים במגזרים ספציפיים אלה, הגישה המאושרת של OECD (AOA) משתמשת במינוח הפונקציה הספציפי של לקיחת סיכונים יזמית (KERT) בתיאור הפונקציות הרלוונטיות לייחוס הן הסיכונים והן הנכסים, ובסופו של דבר הון הכרחי לתמיכה בסיכונים אלה. ראה דוח OECD, 2010 על ייחוס רווחים למפעלי קבע, 22 ביולי 2010, OECD 2010, חלקים II-IV, פסקה. 51, עמ '75.

[14] סעיף זה מתייחס לניתוח סיכונים ביחסים מסחריים או פיננסיים שהוצג בהנחיות TP לאור יישום פעולת BEPS 8-10.

[15] ראה הנחיות תמחור העברה ב- OECD 2017, פרק I, סעיף D.1.2.1, fn. 1, עמ ' 53.

[16] ראה הנחיות לתמחור העברות ב- OECD 2020 על עסקאות פיננסיות, פסקה. 10.15, fn. 3.

[17] ראה הנחיות תמחור העברה של OECD לשנת 2017, פרק I, סעיף D.1.2.1, פסקה. 1.65, עמ ' 56.

[18] הערכת הסיכון וההפרעה (ORSA) היא תהליך פנימי שנערך על ידי מבטח או קבוצת ביטוח להערכת נאותות ניהול הסיכונים שלה ועמדות כושר הפירעון הנוכחיות והעתידות במצב נורמלי וחמור. תרחישי לחץ. להערות נוספות, עיין במדריך ההדרכה של Naic הערכת הסיכון וההפרשתיות (ORSA) וניהול סיכונים וחוק מודל הערכת הסיכון וההפרשנות (# 505).

[19] ראה תקנה מוסמכת (EU) 2015/35, Art. 306.

[20] בפרט, יש לזכור כי ה- AOA מבוסס על העיקרון של יישום אנלוגי של ההנחיות הנמצאות בהנחיות TP לצורך קביעת הרווחים המיוחסים ל- PE. וכי הניתוח הפונקציונאלי והעובדתי ממלא את אותו התפקיד בניתוח ההשוואה בהקשר של PE על פי סעיף 7, כפי שהוא מבצע במצבים שבהם מעורבים ארגונים קשורים לפי סעיף 9, ולכן באופן עקרוני מכוון להעניק את אותן תוצאות לאורך היד. ראה דוח OECD, 2010 על ייחוס רווחים למפעלי קבע, 22 ביולי 2010, OECD 2010, סעיפים 10 ו -13, עמ '9 ו- 14.

[21] ראה דוח OECD, 2010 על ייחוס רווחים למוסדות קבע, 22 ביולי 2010, OECD 2010, פסקה. 107, עמ ' 195 ופסקה. 166, עמ ' 207 איתו מציין ה- OECD עוד כי: " במקרה של תחום שיפוט PE המחייב את המיזם שאינו תושב לשים אמון בנכסים מסוימים, יהיה זה נכון לייחס את הכנסות ההשקעה שנצברו ביחס לאותם נכסים. ל- PE במידה שתפקוד לקיחת סיכונים יזמי מפתח מבוצע על ידי PE במיקום זה ".

[22] בזאת מניחים כמובן שפעילות החיתום שהוזכרה תוארה במדויק באמצעות ניתוח פונקציונלי נכון, לפיו תשואת החיתום הוכרה כראוי בהמשך ליישום פרק 1. של הנחיות TP.

[23] ראה הנחיות לתמחור העברות ב- OECD 2020 על עסקאות פיננסיות, פסקה. 10.199, עמ ' 36.

[24] ראה הנחיות לתמחור העברות ב- OECD 2020 בנושא עסקאות פיננסיות, פסקה. 10.212, עמ ' 38.

[25] צריך לזכור כי שליטה בסיכון ספציפי בעסקה מתמקדת בקבלת ההחלטות ובביצוע בפועל של פונקציות קבלת החלטות כאלה הקשורות לסיכון ספציפי של הצדדים. לעסקה ביחס לסיכון הספציפי הנובע מהעסקה. ראה הנחיות תמחור העברה ב- OECD לשנת 2017, פרק I, סעיף D.1.2.1, סעיפים 1.61, 1.65, 1.66, 1.76, עמ '55 – 62.

[26] ראה הנחיות תמחור העברה ב- OECD 2017, פרק I, סעיף D.1.2.1, פסקה. 1.65, עמ ' 56.

[27] ראה הנחיות תמחור העברה ב- OECD 2017, פרק I, סעיף D.1.2.1, פסקה. 1.120, עמ ' 77. בכל מקרה, בסופו של דבר התשואה שמקורה בהשקעת הפרמיות תוקצה לחברים בקבוצת ה- MNE הנוטלים את הסיכון הכרוך בסיכון נכס ההשקעה. ראה הנחיות לתמחור העברות OECD לשנת 2020 על עסקאות פיננסיות, פסקה. 10.212, עמ ' 38.